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Nach § 22 Abs. 1, Nr. 2, 1 Alt. MarkenG sind Verletzungsansprüche und nach § 51 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG ist der Löschungsanspruch aus einer älteren Marke gegen eine jüngere Marke ausgeschlossen, wenn die ältere Marke am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke wegen Verfalls aufgrund Nichtbenutzung hätte gelöscht werden können.
Der Inhaber der älteren Marke muss im Klageverfahren nach § 55 Abs. 3 Satz 3 MarkenG auf den Nichtbenutzungseinwand hin neben Nachweisen der aktuellen rechtserhaltenden Benutzung auch den Nachweis erbringen, dass die ältere Marke am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke nicht wegen Nichtbenutzung löschungsreif war.
Im Widerspruchsverfahren kann eine behobene Löschungsreife der älteren Marke wegen der sachlich beschränkten Prüfungskompetenz des Patent- und Markenamtes nach § 43 Abs. 1 MarkenG zugunsten der jüngeren Marke zwar nicht berücksichtigt werden. Auf die Bestandskraft der jüngeren Marke kann im Anschluss hieran aber eine Eintragungsbewilligungsklage gegen den Inhaber der älteren Marke nach § 44 MarkenG gestützt werden.
Im Ergebnis erlangt die jüngere Marke nach diesen markengesetzlichen Regelungen gegenüber einer älteren Marke den Status eines Zwischenrechts.
Der Grund liegt allein in der Löschungsreife der älteren Marke wegen Nichtbenutzung im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke, obwohl dieser Zustand durch Aufnahme einer ernsthaften Benutzung nachträglich geheilt wurde. Das Prioritätsprinzip wird zulasten der älteren Marke außer Kraft gesetzt.
Nachfolgend soll geklärt werden, ob diese Vorschriften mit dem harmonisierten Markenrecht vereinbar sind und sich der Inhaber der jüngeren Marke gegebenenfalls auf sie nicht berufen kann
Ergebnis:
§ 22 Abs. 1, Nr. 2, 1. Alt. MarkenG verstößt nach der vorstehenden Untersuchung gegen die abschließend harmonisierten Regeln des Gemeinschaftsrechts über den Schutzumfang einer Marke. Es bedarf der Vorlage an den EuGH zur Überprüfung dieser Schutzschranke. Der EuGH muss gegebenenfalls auch entscheiden, ob eine eventuelle Unanwendbarkeit von § 22 Abs. 1, Nr. 2, 1. Alt. MarkenG nur für die Zukunft wirkt.