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Der EuGH hat in seiner Il-Ponte Entscheidung vom 13. September 2007, C-234/06 P (Bainbridge), ausgeführt, dass die Vorschriften über die rechtserhaltende Benutzung durch Abwandlungsformen es nicht erlauben, den einer eingetragenen Marke zukommenden Schutz mittels des Nachweises ihrer Benutzung auf eine andere eingetragene, nicht benutzte Marke mit der Begründung auszuweiten, dass die letztgenannte Marke nur eine leichte Abwandlung der erstgenannten Marke darstellt).
In der gleichen Entscheidung hat er es dem italienischen Widerspruchsführer verwehrt, sich für einige seiner Widerspruchsmarken auf die italienische, den Benutzungszwang umgehende gesetzliche Defensivmarkenregelung zu berufen).
Untersucht werden soll, ob diese Grundsätze auch für die Erleichterung des Benutzungszwangs durch § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG gelten und die Vorschrift bejahendenfalls weder in Zukunft noch für die Vergangenheit Geltung besitzt.
Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Nach § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG ist Satz 1 auch dann anzuwenden, wenn die Marke in der Form, in der sie benutzt worden ist, ebenfalls eingetragen ist.
Ergebnis:
Die Analyse der Il-Ponte Entscheidung hat ergeben, dass ihre Ausführungen zum Benutzungszwang auch für § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG gelten. § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG ist damit richtlinienwidrig. Ob der deutsche Markeninhaber sich, wie vom EuGH für die vergleichbare italienische Regelung angenommen, rückwirkend nicht mehr auf diese Erleichterung des Benutzungszwangs berufen kann, hängt von einer grundsätzlichen Klärung der grundrechtlichen Position ab.
Der Vertrauensschutz des Bürgers in nicht evident richtlinienwidrige Vorschriften seines nationalen Rechts verdient den Vorrang vor dem Harmonisierungsziel. Eine Vorlagefrage an den EuGH ist dringend erforderlich.